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律师观点：论贪污受贿犯罪的法律适用之死刑的适用
2015年11月1日，刑法修正案（九）开始施行。这次修正案对刑法中的罪名有较大的变动，有增加罪名的变动，有个罪量刑变动。针对我国目前重拳打击职务犯罪，主要是贪污受贿犯罪，更是处于高压态势，而此次的修正案毫无疑问的对贪污受贿犯罪的量刑作出了巨大的调整。然而，对于实务上，贪污受贿如何做到罪责刑相适应，则有待两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的实务应用。
一、贪污受贿犯罪，两罪的死刑适用从差异化向统一化的变革
从我国《刑法》演变的历史长河上看，79年《刑法》第155条“犯贪污罪,数额巨大、情节严重的,处5年以上有期徒刑；情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。”第185条“犯受贿罪,处5年以下有期徒刑；致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处5年以上有期徒刑。”以上可以看出，两罪的法律适用上存有差异化。
但接下来的1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，两罪在法律适用上趋向平衡。针对死刑的适用,上述规定第2条“个人贪污数额在5万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”第5条“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及其情节,依照前述第2条的规定处罚;受贿数额在1万元以上,使国家利益或者集体利益遭受重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”
然而，上述规定对贪污罪、受贿罪的死刑适用在平衡化之外,又区分受贿罪不同的行为，相对应采取了不同的数额数额和情节标准，但可以说，这样的一种规定，恰恰是符合了贪污与受贿两种不同犯罪的不同特点。1997年，我国在修订《刑法》时,其中383条第一款第一项“对犯贪污罪、受贿罪,数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”规定的数额与数额相对应的量刑，根据了当时的社会经济发展状况以及司法实践情况，同时也是处于考虑此二罪的刑罚可执行性，才做了调整。由此，贪污受贿罪的死刑标准走向统一。
（图为供稿人邓英良律师）
我们知道，能够最大程度的限制法官的自由裁量权，才能更好的实现法律的正义，才能做出一个公正的判决。我们可以在数额上对量刑进行细致化，因为相对明确的数额标准能够避免司法适用的随意性,减少法官自由裁量权适用余地,对于贪污受贿罪的死刑适用上，我们需全面考虑涉罪情节，不能单凭数额论处。但贪污受贿犯罪的具体情况不尽相同,单凭数额去考虑死刑的适用,难以体现司法的权威性和震慑性。在贪污受贿案件中，法益的侵害除了考量数额外，还应考虑涉案的具体情节。有的贪污数额特别巨大,但并不一定就属于死刑适用的法定条件，同时，反过来,有的贪污受贿数额虽未达到数额特别巨大,但由于其罪涉案情节更为严重,反而达到了适用死刑的法定条件。正因如此,1997年刑法对于贪污受贿罪的死刑适用上，规定了情节特别严重才有死刑适用的空间,这也是考虑到除数额外的其他情节也是影响死刑适用的因素。
但是,随着社会经济的发展，现如今的贪污受贿犯罪的涉案金额远超当时所确定的标准,如果照此前的规定，唯数额适用死刑的标准早已达到，其中，所谓的情节特别严重,没有具体的解释，过于笼统，往往解释成数额的严重程度决定了，情节的严重程度。因此，在数额特别巨大的前提下,其他情节可以被忽略,从而存在着死刑适用的可能。
故此,刑法修正案(九)将这一规定修改成了“贪污受贿数额特别巨大或者有其它特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产；数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”
2016年4月18日两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条“贪污或者受贿数额在300万元以上,应当认定为刑法第383条第1款规定的‘数额特别巨大’”然而《刑法》第383条第1款第3项规定了只有同时具备“数额特别巨大”与“使国家和人民利益遭受特别重大损失的”，才能判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。照此看来，立法机关继续保留贪污受贿犯罪的死刑适用，但两高的解释则是根据社会发展状况对数额进行实事求是的提升。
与此同时，仔细琢磨《刑法》第383条，即使是同时具备了“数额特别巨大”与“特别严重情节”，死刑也并非绝对的适用，因为死刑已与无期徒刑成为可选择的并列刑种。这也就是说，在同时具备了“数额特别巨大”与“特别严重情节”，就存在了死刑的适用可能，但在量刑时也应优先考虑选择适用无期徒刑，只有当无期徒刑不能实现最责任相适应的刑法原则时，才能考虑选择适用死刑。
虽说贪污受贿犯罪符合了前述四个方面,是符合了适用死刑的前提，但这毕竟是理论上的适用，在量刑上，个罪的量刑还需要考虑其他量刑情节。例如,根据刑法第383条第3款规定,即使符合上述数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的要件,但在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生,也仍然可以从轻处罚。
因此,两高贪污贿赂解释第4条第2款规定,符合贪污受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失,但具有自首、立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,因此不属于必须立即执行的情形,可以判处死刑缓期二年执行。两高的这一规定极其鲜明地顺应了立法机关对于经济犯罪更大程度地限制死刑的立场。
二、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之下的贪污受贿罪的死刑适用
刑法第383条第4款“犯贪污、受贿罪,被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”现如今，对于一些贪污受贿严重的被告人，法院也据此将终身监禁适用开来，但是，终身监禁的适用需严格把握
目前，对于贪污受贿犯罪的刑罚判罚中，在罕见的死刑适用条件下，死刑缓期二年执行几乎是各地法院公认的此二罪的最高刑罚了。有以下数据予以说明，自1991年至2015年,对省部级以上受贿官员判处的死刑案件有28宗，但其中只有4宗是被判处死刑立即执行，其余的均被判死刑缓期二年执行。这很有力的说明了，除极其个别的案例外，死缓已经成为贪污受贿犯罪死刑适用的主要具体判罚。不过，死缓罪犯在减为无期徒刑或者有期徒刑之后,通过减刑、假释,犯罪分子并不需要实际在监狱内终身服刑。而刑法修正案(九)对383条的修改（增设终身监禁）无疑是将无期徒刑具体实行化了。
由于终身监禁这种刑罚本身的严苛性，此刑罚的适用需谨慎把握。两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款“符合贪污受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失,但具有自首、立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,因此不属于必须立即执行的情形,可以判处死刑缓期二年执行。”第3款“符合第1款规定情形的,根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行的,同时裁判决定在其死刑缓期二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”
从两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2、3款的排列可以说明的是，即使贪污受贿犯罪在法定量刑情节上，不应判处死刑立即执行，法官不仅应考虑适用死刑缓期二年执行，还应考虑单单适用死刑缓期二年执行，而不是一昧的跟随潮流判决，在判决缓期二年执行后，随意附加终身监禁。最终也还是倒回了刑法最初的原则——罪责刑相适应。
（供稿人：邓英良）
