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案例警示：养一只小鹦鹉 获刑5个月
案件经过
据悉，莫某兴于2012 年底通过手机淘宝联系到广州一名鹦鹉卖家，以3600 元的价格在广州的卖家的屋里购买鹦鹉一只，并带回英德市 放在其经营的某食府内饲养及供食客观赏，且一直未办理任何 合法来源手续。2020年2月3日，公安机关对英德市市区路段的食肆进行清查发现，某食府门口左侧有一只疑似灰鹦鹉的鸟类，疑为国家重点保护野生动物，随后办案人员将某食府老板莫某兴带回派出所调查，经鉴定，上述鹦鹉为非洲灰鹦鹉，交易时属国家 二级重点保护野生动物。因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物 罪，莫某兴于2020年2月4日被刑事拘留，2020年2月13日被逮捕。英德市人民检察院鉴于被告人认罪认罚，提出量刑3至6个月拘役的建议。
英德市人民法院经审查认为，被告人莫某兴非法收购国家重点保护的珍贵、濒 危野生动物，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。广东省英德市人民检察院指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，应予采纳。对于辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见，根据公安机关提供的到案经过，可见，被告人并非主动投案，不应认定为自首，辩护人该项辩护意见不成立，不予采纳。鉴于被告人莫某兴归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪 认罚，依法从轻从宽处罚，遂作出以上判决。
（图为非洲灰鹦鹉）
办案体会
2018年，深圳“鹦鹉”案二审判处被告人王某有期徒刑两年，这一判决将王某从一审的5年改为二审的2年。该案在全国有相当大的影响力，一审法院的主要观点：人工驯养繁殖的鹦鹉属于《刑法》所指的“珍贵、濒危野生动物。二审法院的观点是：已经生效的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在法院判案的过程中，就应当严格遵守。法官不能擅自解释法律，擅自扩大法律的适用范围，不能为了事实的正义牺牲了法律的权威与法律的程序性，该案辩护人的观点不符合法治社会的基本原则，不予采纳。因此，一审法院的定罪没有问题，王某的行为属于非法出售珍贵、濒危野生动物罪。但是判刑过重，依法判处两年有期徒刑。对于英德“鹦鹉”案，该案先后有两份证据，第一次鉴定为二级国家重点保护野生动 物，第二次鉴定为国家一级重点保护野生动 物。经辩护人与检察官沟通，因为本案购买行为发生于2012年，2016年第17届《濒危野生动植物种国际贸易公约》缔约方大会上，才将本案的非洲灰鹦鹉提升至附限一即为一级国家重点保护野生动物，鉴于“从旧兼从轻”原则，检察院也认为应当有利于被告人的原则，适用认定为二级国家重点保护野生动物，因此，本案采用第一次鉴定即认定为二级国家重点保护野生动物。
对于英德“鹦鹉”案，在适用追诉时效上也存在争议，按照追诉时效，如本案非法收购珍贵、濒危野生动物罪，适用第一档5年以下刑期，经过5年，案件已经过了追诉时效；如按照第二档刑期，要经过10年，才能过追诉时效。
（图为周红平律师）
作为被告人，在今年春节期间新冠肺炎抗击期间被查获，全国人民一致要求对贩卖野生动物严惩，因此，被告人莫某兴也是“撞上了枪口”。开庭当天，全省法院协调一致统一审判涉疫情类案件，并对此类案从重判决，当天英德市人民法院审理的四个涉疫情类案件，均不予适用缓刑，全部处以实刑。
相关法条
《刑法》第三百四十一条：非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。案涉鹦鹉已经被列入上述公约的附录二，因此属于刑法第三百四十一条规定的珍贵、濒危野生动物。
（撰稿人：周红平）
